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《河北法学》2022年第6期要目

【专论】

1.最大的人权：新时代中国共产党治国理政的权利实践及世界意义
贺海仁（2）

【名家论坛】

2.《民法典》双重担保观的体系效应与限制——以第428条的目的性限缩为例
季立刚、潘子怡（20）

3.论行政处罚中的通报批评
江国华、孙中原（46）

4.基本公共文化服务保障体系的法理反思与制度完善
杨清望、王海英（68）

【青年法学家】

5.溯源循理：合作作品权利归属规则的改进之道
孙山（84）

6.分歧与共识：竞争中性之于中国的意义省思
李俊峰（105）

7.环评行政诉讼中第三人原告资格如何判定——域外镜鉴与本土选择
章楚加（125）

【热点问题透视】

8.新时代中国特色人权话语的对外传播
覃恩杰（146）

【博士生园地】

9.个人信息可携带权的立法检视与适用展开
杜小奇（167）

【司法实践】

10.盗窃罪以非法占有为目的的教义学重释
薛铁成、丁晓晗（185）

【专论】

1.最大的人权：新时代中国共产党治国理政的权利实践及世界意义
作者：贺海仁（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：最大的人权是中国共产党“初心论”的权利表达。作为一项集体权利，中国国家具有自主选择发展道路的政治权利、中国人民拥有决定国家制度的道德权利、中华民族享有与民族精神相吻合的文化权利以及中国人领有与我国社会发展所面临的阶段性矛盾相契合的发展权利。用最大人权观表达集中力量办大事的中国国家制度、深入践行小康社会工程和从容应对人类重大危机，充分展示出中国共产党治国理政的权利实践和权利方法。后小康社会人权观要强化以人类命运共同体为核心理念的人权制度体系，塑造以人类共同价值为基础的全球人权治理环境。
关键词：人权；最大的人权；权利方法；共同价值

【名家论坛】

2.《民法典》双重担保观的体系效应与限制——以第428条的目的性限缩为例
作者：季立刚、潘子怡（复旦大学法学院）

内容提要：《民法典》编纂中对实质担保观的引入，一方面丰富了担保规则的内容与适用范围，另一方面又可能导致担保规则射程不当扩张的体系效应，其中最为典型的是《民法典》第428条流质规范的适用问题。《民法典》第428条的实然立场仍是流质条款无效，只不过运用“转换”法理将其转换为可优先受偿的担保物权，在双重担保观下这一规范射程扩张至“所有具有担保功能的交易”。传统形式担保观下《民法典》第428条的规范目的主要是防范变相高利贷及维护担保物权变价权的属性，而实质担保观下前述规范目的和效力“转换”未必成立，可能有违当事人真实意思。对第428条流质规范的适用，需结合立法目的与当事人真实意思加以考察，特殊情形下还需考量诚信原则等法理念的限制。《民法典》第428条的射程应依“存在专业中间人”和“当事人真实意思”两种要素进行目的性限缩，抑制双重担保观体系效应造成的第428条射程泛化问题。
关键词：流质效力；射程；双重担保观；转换；目的性限缩

3.论行政处罚中的通报批评
作者：江国华、孙中原（武汉大学法学院）

内容提要：在含义与定位上，行政处罚之通报批评，既区别于具有组织内部色彩的处分措施，又需在行政执法领域被明确为处罚类型的过程中采用限缩概念，即一种具体的处罚措施，整合取代类似的公开谴责等措施。在内容与属性上，通报批评与警告有类似特征，但不仅限于“申诫罚”的属性，还因其通报过程兼有“声誉罚”的色彩。在适用方面，通报批评宜通过法定名称、口头批评与处罚决定书、单处等问题实现统一形式，亦需在比例原则与“过罚相适应”标准下杜绝“一刀切”的模式，在行业监管与社会治理等领域以公共利益、行业影响等标准区分行为违法程度，分别对应全社会通报、行业通报、单位通报等范围，并以行政机关宣示、行政复议与行政诉讼、民事诉讼等途径实现救济。
关键词：通报批评；行政处罚；比例原则；通报范围；过罚相适应

4.基本公共文化服务保障体系的法理反思与制度完善
作者：杨清望、王海英（中南大学法学院）

内容提要：基本公共文化服务立法的前提是对其内容的科学划定。传统方法从个人文化权的立场预设出发，将文化权等同于个人文化生活权。这使得作为重要文化权（益）主体的民族、集体和国家被屏蔽掉，从而导致基本公共文化服务内容体系的不自足和不自洽。从学理上看，文化权（益）主体可以分为公民、民族、集体和国家，相应地，文化权（益）类型可以分为个人文化生活权、民族文化认同权、集体文化维系权和国家文化安全权。建立健全基本公共文化服务法律体系必须立基于不同文化权（益）类型之上，切合基本公共文化服务的社会聚合性和文化统合性的新特点，从构建文化权（益）的全域保护法律体系、鼓励社会力量参与文化产品的创造、突出公共文化服务的建构功能以及协调运用好文化政策与文化法律等方面展开。
关键词：文化权益类型；基本公共文化服务；文化统合性；社会聚合性；法律保障

【青年法学家】

5.溯源循理：合作作品权利归属规则的改进之道
作者：孙山（西南政法大学知识产权研究院）

内容提要：我国《着作权法》中规定了“可以分割使用的”和“不可以分割使用的”两类合作作品，作者对“可以分割使用的合作作品”享有双重所有权，这一规定不但与现实不符，更会产生负面效应。究其实质，“可以分割使用的合作作品”着作权之“共同享有”属于民法中的分别、单独所有，“不可以分割使用的合作作品”着作权之“共同享有”是民法中的准共同共有。基于《着作权法》的立法目的，结合案例与规范分析，未来修法时应以“结合作品”取代“可以分割使用的合作作品”、将“合作作品”限定为“不可以分割使用的”，删除双重所有权的规定、简化权利归属规则，这种更简明的分类标准与权属规则对权利的保护、实现和责任的追究而言都是更妥当的选择。
关键词：合作作品；共同享有；双重着作权；结合作品；独着作品；共有

6.分歧与共识：竞争中性之于中国的意义省思
作者：李俊峰（上海大学法学院）

内容提要：我国学界在中国是否应当引入竞争中性的问题上存在的理论分歧，代表性的反对观点有“伪概念论”“违宪论”“国企优位论”和“国企劣势论”等，赞同的观点则认为竞争中性有利于国企改革提效、民营经济发展、适应国际市场竞争和应对国际贸易争端。中国正式申请加入CPTPP，表明了实行竞争中性的信心和决心。为此，理论界应澄清对竞争中性的误读误解，辨识竞争中性之于中国的价值意义，以国家核心利益为导向，打造中国版的竞争中性理念、规则和实施体系。
关键词：竞争中性；版本；分歧；共识；中国

7.环评行政诉讼中第三人原告资格如何判定——域外镜鉴与本土选择
作者：章楚加（南京师范大学法学院）

内容提要：保护规范理论作为原告资格判定理论工具的本土纳入，导致第三人寻求程序权利司法救济的路径被抑制。放眼世界，美国法院在环评行政诉讼判例中，演绎出事实上的损害扩大认定标准、派生性认定标准、宪法限制性标准、程序性损害标准等第三人原告资格判定标准；德国《环境权利救济法》选择了超越个人主观公法权利保护的诉权扩张建构进路。比较而论，法域虽异，但对第三人原告资格的判定均呈现放宽趋势，程序权利司法保护整体趋强。为发挥司法权之于程序权利有效实现的功能价值，我国有必要沿循特殊诉讼规则增补建构路径，推动第三人原告资格判定标准的客观化、精细化和确定化。以期达成增进程序权利保护、促进司法资源合理利用、提升环评法律实施有效性的规范效果。
关键词：环评行政诉讼；原告资格；保护规范理论；程序权利保护；环境公益诉讼

【热点问题透视】

8.新时代中国特色人权话语的对外传播
作者：覃恩杰（西南政法大学人权研究院）

内容提要：当前加强新时代中国特色人权话语的对外传播，不仅是构建新时代中国特色人权话语体系的关键，更是中国争取国际人权话语权的重要环节。要想有效达到对外传播中国特色人权话语的目的，需要全面掌握当前中国特色人权话语对外传播契机的国际与国内形势，正确分析当前中国特色人权话语在对外传播中仍处于被动地位的外部与内部因素。在此基础上，中国特色人权话语的对外传播的具体路径可围绕“传播内容、传播主体、传播对象、传播方式”四个维度来进行。
关键词：人权话语；对外传播；有利背景；挑战因素；可行路径

【博士生园地】

9.个人信息可携带权的立法检视与适用展开
作者：杜小奇（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：在我国《个人信息保护法》正式引入“可携带权”后，信息主体拥有了控制个人信息流向的权利。可携带权系技术迭代背景下的产物，其具有实现个人信息自决、促进信息共享和提高消费者福利的功能。从其构成要素上看，包含着信息范畴的界定、权利要素的识别与权利行使的限制。我国的可携带权的条款采用了不完全法条的设计，虽然能够保证立法的灵活性，但也带了适用上的不确定性。个人信息可携带权在我国的适用，首先应当遵从法律体系的内在一致性，将个人信息保护法定位为保护人格权益的特别法，在特别法未有规定时，可以适用《民法典》合同编、人格权编、侵权责任编的相关规定。其次，个人信息在具体场景中流动，应当在具体场景中明确个人信息可携带权的各项构成要素，并通过国家标准和行业指引以规避风险和降低成本。最后，个人信息可携带权还应当做好与其他个人信息权利的衔接，以保证信息的流通与利用。
关键词：可携带权；个人信息自决；信息共享；场景理论；删除权

【司法实践】

10.盗窃罪以非法占有为目的的教义学重释
作者：薛铁成、丁晓晗（南京大学法学院，河北省隆尧县人民检察院）

内容提要：我国以非法占有为目的的盗窃罪解释进路，借鉴德、日刑法理论的研究成果，既从内容上区分盗窃罪与毁坏财物罪，又从需罚性角度划定盗窃罪的处罚范围。这一解释进路，虽促进盗窃罪理论研究成果的体系化和科学化；但在理论构造、概念体系和判断逻辑方面还存在问题。当下盗窃罪的解释进路，第一，应当在维持排除和利用、处分意思的基础上，引入“法的责任论”，以行为人的自由意志作为前提，将不具有期待可能性的盗窃行为排除在构成要件之外。第二，应当构建“过错的排除和利用、处分意思”概念体系，确保刑罚权的发动不是对犯罪行为的激情反应，而是对犯罪行为的理性应对。第三，应当遵从“由主观到客观的判断逻辑”，通过转移占有的实质化判断标准，利用排除意思，将行为人主观预设的、使用妨害程度较低的盗窃行为排除在构成要件符合性之外。
关键词：非法占有为目的；排除意思；利用处分；非决定论